Que dice nuestra legislación sobre este tema?
La ley de fondo, nuestro Código Penal (C.P) establece primeramente en su artículo 85 lo siguiente: “El que causare un aborto será reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
En este articulado se determina la protección de la vida del feto y a expensas de la madre merece y se establece una protección independiente. Nuestro máximo tribunal de justicia ha establecido y dejado en claro que la vida comienza con la fecundación y que todo método que impida el anidamiento del ovulo fecundado en el útero materno debe considerarse abortivo. Entonces este delito consiste en dar muerte al feto, que es la persona en gestación. El aborto es la interrupción de la vida humana intrauterina, con la consecuente muerte del feto. Para la configuración del delito de aborto la doctrina exige la concurrencia de los siguientes requisitos: interrupción del embarazo, dolo y muerte del feto.
El artículo 86 del Código Penal por otra parte establece: “ Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos, que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Aquí vemos que nuestro código penal no pune el aborto realizado en determinados casos como el aborto terapéutico (inciso 1), donde se da la existencia de un conflicto de intereses entre la vida de la madre y la del feto, que sólo puede ser resuelto con la muerte de éste. Se sacrifica la vida del por nacer, ante el peligro para la madre. El inciso 2do. contempla el llamado aborto eugenésico, este inciso ha generado siempre una controversia y los doctrinarios que son partidarios de la llamada tesis amplia, consideran que se debe incluir el supuesto de una violación a una mujer sana, y se fundamentan en razones vinculadas a la libertad de la concepción. Los partidarios de esta postura atribuyen que la redacción del código en su momento fue por defectuosa traducción del texto del código suizo donde se hacía referencia a mujeres violadas en la segunda guerra mundial y donde se las autorizaba a abortar. Nuestros tribunales (CSJN) observan este lineamiento cuando se trata generalmente de una mujer menor de edad y de un embarazo producto de la violación cometida por el padrastro.
El artículo 87 del citado cuerpo legal establece: “ Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.
Esto es el llamado aborto preterintencional, ya que contiene un hecho de base ilícito y doloso (ejecución de violencia sobre la mujer), que provoca un resultado previsible pero no deseado (el aborto). La lesión leve (inmediata o mediata) se identifica con la violencia productora del aborto y queda como elemento constitutivo del delito; no puede decirse lo mismo de las lesiones graves, las gravísimas o la muerte de la ofendida (arts. 90,91 y 79 CP), pues en tales casos, el art. 87 no es nada más que subsidiario de las figuras mayores.
El último artículo que habla del aborto es el art. 88 de C.P., que establece: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
Aquí el sujeto activo sólo puede ser la mujer embarazada, el sujeto pasivo es el feto y el artículo diferencia dos acciones típicas que pueden ser llevadas a cabo por la mujer embarazada: causar el propio aborto y consentir en que otro lo cause. Esta última parte recordemos está regulada por el art. 85 inc 2do C.P. ya mencionado.-
Se requiere la muerte del feto como resultado y en cuanto a la relación causal es claro que la muerte debe ser la consecuencia directa de la acción de la madre, o del tercero que obra en virtud del consentimiento prestado por ella.
Más allá de lo que estipula nuestra ley de fondo, existen varios pactos internacionales, que fueron incorporados en la reforma de 1994 a nuestra Carta Magna (Constitución Nacional) y deben respetarse por integrar nuestro bloque de constitucionalidad, y en el marco de los derechos humanos.
Así tenemos entonces: La Convención Americana sobre derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica) la cual en su Artículo 4. Derecho a la Vida dice: inciso 1. : Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
La Convención sobre los Derechos del Niño establece lo siguiente: “ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:
"La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.
Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.
El art. 6to. de dicha Convención manifiesta: 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. y 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 6to. Refiere que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez…”.
Con esta legislación queda demostrado que el derecho a la vida comienza desde la concepción y por tal debe ser protegido, y nadie puede ir en contra de estos mandatos. Que es verdad que deben protegerse los derechos de la mujer y así se ha legislado en tal sentido, pero aquí hablamos de una vida, de un ser humano en gestación al cual por ley y por una cuestión de humanidad no se le debe aplicar la pena de muerte. El derecho a la vida es ley suprema, por encima de cualquier otra estipulación, al igual que la dignidad del ser humano, y debe ser respetada por todos.
Por lo tanto ir en contra de estos principios es inconstitucional, y nuestro país ha convalidado los pactos y convenciones antes mencionados, por lo cual de legislarse en favor del aborto sería contradecir nuestra Carta Magna, y los principios en los cuales se ha imbuido la misma.
Marcelo Carola.
